Bloqueio do WhatsApp: pode isso, Arnaldo?

E mais uma vez o WhatsApp foi bloqueado. Uma decisão da Vara Criminal de Lagarto/SE, após o Facebook (empresa responsável pelo WhatsApp) deixar de cumprir determinação judicial de fornecer o conteúdo de mensagens trocadas por meio do aplicativo, bloqueou o WhatsApp no país inteiro durante 72 horas. (ou até o Facebook conseguir um efeito suspensivo ou liminar)

Mas afinal, pode um único juiz da agora-famosa cidade sergipana de Lagarto bloquear um serviço de comunicação amplamente utilizado em todo o território nacional? Essa e algumas outras questões serão abordadas nesse texto.

Fundamentos da decisão

O processo no qual foi decretado o bloqueio do WhatsApp tramita sob segredo de justiça, não sendo possível, portanto, termos acesso ao teor da decisão. No entanto, o Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe emitiu uma nota, em que informou que “a medida cautelar está baseada nos arts. 11, 12, 13 e 15, caput, parágrafo 4º, da Lei do Marco Civil da Internet”.

Ou seja, os dispositivos legais utilizados para fundamentar a decisão são os seguintes:

Art. 11.  Em qualquer operação de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações por provedores de conexão e de aplicações de internet em que pelo menos um desses atos ocorra em território nacional, deverão ser obrigatoriamente respeitados a legislação brasileira e os direitos à privacidade, à proteção dos dados pessoais e ao sigilo das comunicações privadas e dos registros.

1o O disposto no caput aplica-se aos dados coletados em território nacional e ao conteúdo das comunicações, desde que pelo menos um dos terminais esteja localizado no Brasil.

2o O disposto no caput aplica-se mesmo que as atividades sejam realizadas por pessoa jurídica sediada no exterior, desde que oferte serviço ao público brasileiro ou pelo menos uma integrante do mesmo grupo econômico possua estabelecimento no Brasil.

3o Os provedores de conexão e de aplicações de internet deverão prestar, na forma da regulamentação, informações que permitam a verificação quanto ao cumprimento da legislação brasileira referente à coleta, à guarda, ao armazenamento ou ao tratamento de dados, bem como quanto ao respeito à privacidade e ao sigilo de comunicações.

4o Decreto regulamentará o procedimento para apuração de infrações ao disposto neste artigo.

Art. 12.  Sem prejuízo das demais sanções cíveis, criminais ou administrativas, as infrações às normas previstas nos arts. 10 e 11 ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções, aplicadas de forma isolada ou cumulativa:

I – advertência, com indicação de prazo para adoção de medidas corretivas;

II – multa de até 10% (dez por cento) do faturamento do grupo econômico no Brasil no seu último exercício, excluídos os tributos, considerados a condição econômica do infrator e o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção;

III – suspensão temporária das atividades que envolvam os atos previstos no art. 11; ou

IV – proibição de exercício  das  atividades  que  envolvam os atos previstos no art. 11.

Parágrafo único.  Tratando-se de empresa estrangeira, responde solidariamente pelo pagamento da multa de que trata o caput sua filial, sucursal, escritório ou estabelecimento situado no País.

Art. 13.  Na provisão de conexão à internet, cabe ao administrador de sistema autônomo respectivo o dever de manter os registros de conexão, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 1 (um) ano, nos termos do regulamento.

1o A responsabilidade pela manutenção dos registros de conexão não poderá ser transferida a terceiros.

2o A autoridade policial ou administrativa ou o Ministério Público poderá requerer cautelarmente que os registros de conexão sejam guardados por prazo superior ao previsto no caput.

3o Na hipótese do § 2o, a autoridade requerente terá o prazo de 60 (sessenta) dias, contados a partir do requerimento, para ingressar com o pedido de autorização judicial de acesso aos registros previstos no caput.

4o O provedor responsável pela guarda dos registros deverá manter sigilo em relação ao requerimento previsto no § 2o, que perderá sua eficácia caso o pedido de autorização judicial seja indeferido ou não tenha sido protocolado no prazo previsto no § 3o.

5o Em qualquer hipótese, a disponibilização ao requerente dos registros de que trata este artigo deverá ser precedida de autorização judicial, conforme disposto na Seção IV deste Capítulo.

6o Na aplicação de sanções pelo descumprimento ao disposto neste artigo, serão considerados a natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes, eventual vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes, os antecedentes do infrator e a reincidência.

Art. 15.  O provedor de aplicações de internet constituído na forma de pessoa jurídica e que exerça essa atividade de forma organizada, profissionalmente e com fins econômicos deverá manter os respectivos registros de acesso a aplicações de internet, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 6 (seis) meses, nos termos do regulamento.

[…]

4o Na aplicação de sanções pelo descumprimento ao disposto neste artigo, serão considerados a natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes, eventual vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes, os antecedentes do infrator e a reincidência.

É evidente que uma simples leitura da letra fria da lei não nos leva a nenhuma conclusão, mas apenas a mais perguntas. Vamos a elas.

Há determinação legal para que o Whatsapp (ou qualquer outro serviço) armazene o conteúdo de mensagens em seus servidores?

Não.

O texto legal (art. 15) determina o armazenamento de registros de conexão. Ou seja, o registro de “quem se conectou com quem”. Não há nenhuma menção a obrigatoriedade de armazenamento do conteúdo das mensagens.

Aliás, houvesse tal disposição no Marco Civil, tal artigo seria inconstitucional, pois manter armazenado o conteúdo de mensagens implicaria em o fornecedor do serviço ter acesso a tal conteúdo sem autorização judicial, o que violaria o sigilo de correspondência previsto no art. 5º, XII, da Constituição Federal.

Podemos dizer que tal ideia é análoga a obrigar as operadoras telefônicas a manterem gravadas todas as ligações por elas intermediadas. Ainda que haja previsão legal e constitucional para a interceptação telefônica (o popular “grampo”), as conversas só passam a ser gravadas após a determinação judicial. Fora a excepcionalidade de determinação de grampeamento, as telefônicas mantêm apenas os registros de quem ligou para quem – justamente o tipo de registro que o marco civil determina que seja mantido também em comunicações pela internet.

Além disso, não bastasse o fato de a empresa responsável pelo WhatsApp não manter em seus servidores o conteúdo das mensagens enviadas, tais mensagens utilizam criptografia de ponta a ponta (peer to peer ou P2P). Isso significa que as mensagens são codificadas e só podem ser lidas no dispositivo do remetente e/ou do destinatário. Ou seja, ainda que fosse possível interceptar a mensagem, seria impossível ler o seu conteúdo.

Portanto, por mais que o art. 11, § 3º, do Marco Civil da Internet determine que as empresas devam prestar informações para verificar o cumprimento das leis brasileiras, não se pode obrigar que o Facebook forneça informação da qual ele simplesmente não dispõe.

Há previsão legal no Marco Civil para bloqueio de serviço?

Infelizmente, sim.

Embora nunca se tenha tido notícia de uma loja que teve que permanecer fechada durante 2 dias por deixar de cumprir uma decisão judicial ou de uma telefônica obrigada a suspender seus serviços de telecomunicações por um período por não acatar uma determinação – porque, afinal, nunca houve previsão legal para isso –, o Marco Civil da Internet, em seu art. 12, III, prevê como medida de coerção a suspensão das atividades.

Tal dispositivo revela como o Brasil simplesmente ainda não leva a internet a sério. Apesar de ser claramente absurda a ideia de determinar que uma empresa simplesmente feche seu estabelecimento comercial por conta de um descumprimento de decisão judicial, essa noção ainda não nos parece tão nítida quando se trata de uma empresa que opera pela internet.

Há tempos que a internet deixou de ser um meio usado quase que exclusivamente para entretenimento, passando a se tornar o único meio pelo qual muitas empresas prestam seus serviços. E muitos terceiros, por seu turno, se tornaram dependentes de tais serviços, o que nos leva à próxima e principal questão…

O bloqueio é o melhor (e mais justo) meio de coerção?

Ainda que haja previsão legal – embora, a meu ver, a ordem judicial que o Facebook descumpriu (fornecer conteúdo de mensagens) esteja em desconformidade com a lei –, o bloqueio do aplicativo é daqueles eventos que tornam público a todos aquilo com que nós, advogados, temos que lidar cotidianamente: nossos juízes são, em grande parte, autoritários.

Parece que desde o bloqueio ao Youtube em 2006 no “Caso Cicarelli” o Poder Judiciário ainda não aprendeu nada sobre como lidar com a internet. Permanece a ideia de que é possível resolver todas as questões com um “canetaço” sem se pensar nas consequências. E, de lá pra cá, as consequências são muito mais drásticas.

Em primeiro lugar, é bem questionável que a medida possa atingir o fim de causar prejuízo suficiente à empresa a ponto de coagi-la a cumprir a decisão. Primeiramente, porque, como já dito, a determinação é impossível de ser cumprida, já que o Facebook não dispõe das informações requeridas pelo juiz. Além disso… o que são 72 horas de suspensão para o WhatsApp?! Foi noticiado que o aplicativo Telegram, principal concorrente do WhatsApp recebeu mais de 1 milhão de novos usuários brasileiros. Poderia ser um número impressionante, se o WhatsApp não tivesse mais de 100 milhões de usuários no Brasil e mais de 900 milhões no mundo inteiro.

A verdade é que os verdadeiros prejudicados são os usuários do serviço. Só que diferentemente do caso do Youtube em 2006, em que os prejudicados foram apenas aqueles ávidos por assistir o vídeo do “Tapa na Pantera” ou do “Sanduíche-íche”, agora os principais prejudicados são pessoas e empresas que utilizam o WhatsApp profissionalmente, seja para atendimento, tele-entrega, e-commerce, marketing e demais funções que o aplicativo possa propiciar. São negócios que dependem do aplicativo para funcionarem.

É fácil perceber o descabimento e autoritarismo da medida quando substituímos o WhatsApp por outro serviço de maior abrangência. Seria razoável, por exemplo, prejudicar milhões de brasileiros com a suspensão de serviços como internet, telefone ou até mesmo fornecimento de luz ou água?

Evidente, portanto, que nesse caso, não foi atendido o disposto no § 4º do art. 15 do Marco Civil da Internet: não foram adequadamente sopesados pelo magistrado os danos resultantes da sanção.

Infelizmente, são necessários episódios como esse para percebermos que o antes festejado Marco Civil da Internet, que pretensamente nos traria benefícios como proteção de dados e a tal “neutralidade da rede”, acabou nos levando para mais longe de uma internet verdadeiramente livre e se tornou instrumento nas mãos de juízes autoritários e inconsequentes.