O julgamento por amostragem no âmbito do Superior Tribunal de Justiça à luz de princípios processuais

*Artigo publicado originalmente em 2014 no portal Páginas de Direito

Resumo: O presente trabalho tem por objetivo confrontar o procedimento da litigiosidade em massa do STJ com os princípios da inafastabilidade do Poder Judiciário, duração razoável do processo, livre convencimento do juiz, contraditório e ampla defesa. Desse modo, analisar-se-á se o procedimento de julgamento dos recursos especiais repetitivos está de acordo com os princípios constitucionais de Processo Civil, ou, se por ventura, fere, mitiga, ou deixa de contemplar os princípios alhures. Este enfoque busca demonstrar se o procedimento em comento, a partir de princípios constitucionais, está de acordo com a moderna corrente processualista, denominada neoprocessualismo. Dessa forma, o que se pretende é analisar o procedimento dos recursos especiais de litigiosidade em massa, a partir de princípios processuais.

Palavras-chave: Recursos especiais repetitivos no STJ. Princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário. Princípio da duração razoável do processo. Princípio do livre convencimento do juiz. Princípio do contraditório e ampla defesa.

 1.Introdução

 Diante do cenário das reformas processuais civis, e da nova realidade social que trouxe ao Poder Judiciário os litígios em massa, ou seja, ações que abordam exatamente a mesma questão de direito, os tribunais superiores se depararam com suas pautas obstruídas com recursos idênticos. Para tanto, passaram a exercer um papel meramente burocrático e até mesmo mecânico, já que muitas vezes, para esses casos, já existia jurisprudência dominante.

Nesse contexto, foi promulgada a Lei nº 11.672/2008, a qual incluiu no Código de Processo Civilo art. 543-C,que incorporou uma nova técnica de julgamento dos recursos especiais que têm a mesma questão de direito impugnada, a fim de possibilitar uma prestação jurisdicional célere, que desobstruísse e racionalizasse o julgamento dos recursos.

Dessa forma, sob o ponto de vista constitucional, o julgamento dos recursos especiais repetitivos, a partir de princípios processuais previstos na CRFB/88, entendeu-se pertinente a análise do princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, da razoável duração do processo, do livre convencimento do juiz, do contraditório e ampla defesa, para verificar se estes  princípios são contemplados ou não no procedimento de julgamento em massa.

2.O recurso especial repetitivo como otimizador do princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário (acesso à justiça)

O princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário visa mais do que apenas garantir a todos a oportunidade de ingressar em juízo, pois é o princípio norteador de todo o Processo Civil. Isto é, objetiva garantir mecanismos reais para que seja assegurado o direito de ação, e também a prestação jurisdicional efetiva e adequada.

Nesse sentido, o autor Luiz Guilherme Marinoni[1] argumenta que o acesso à justiça é mais amplo do que o simples dispositivo legal, e sustenta que, para que haja um real acesso à justiça, deve-se:

[…] ter acesso a um processo justo, a garantia de acesso a uma justiça imparcial, que só possibilite a participação efetiva e adequada das partes no processo jurisdicional, mas que também permita a efetividade da tutela dos direitos, consideradas as diferentes posições sociais e as específicas situações de direito substancial. Acesso à justiça significa, ainda, acesso à informação e à orientação jurídicas e a todos os meios alternativos de composição de conflito.

Não obstante,as últimas reformas ocorridas no CPC foram no sentido de proporcionar esses mecanismos,que garantissem aos litigantes um real acesso à justiça. Tradicionalmente, as reformas processuais procuravam aperfeiçoar a prestação jurisdicional, sempre com o foco das atenções para o próprio instituto processual, sua estrutura/funcionamento,e visava aperfeiçoara resolução das lides individuais. Contudo, as reformas processuais, cada vez mais, seguem a tendência social de dar ao processo uma visão muito mais atenta à prestação jurisdional adequada, que vise assegurar os princípios processuais constitucionais.

Nessa esteira, constata-se que atualmente, o maior entrave processual para que haja acesso à justiça, é a questão recursal, que se deve ser aprimorada em busca do efetivo acesso à justiça. Da mesma forma, Humberto Theodoro Júnior, Dierle Nunes e Alexandre Bahia[2] defendem que, com a limitação dos meios de impugnação, é possível oferecer mais acesso à justiça.

A defesa da limitação desses meios de impugnação das decisões se torna uma constante, lastreada na preocupação e busca de um acesso à justiça quantitativo, que longe de se adequar às diretrizes típicas do movimento de “socialização processual”, típico do século XX, do qual se alega derivar, mais que aproximam de uma Justiça de alta produtividade que pouco se preocupa com o impacto decisório jurídico, social e econômico, nos discursos de aplicação normativa

Aliado ao caos recursal temos as ações isonômicas que merecem tratamento diferenciado das ações individuais, daí porque a necessidade de aperfeiçoar mecanismos para as macrolides, ainda mais quando o enfoque é a esfera recursal dos tribunais superiores, uma vez que o papel destes encontra-se cada vez mais deturpado, e cada vez mais no sentido de tornar os recursos excepcionais uma nova apelação ou novo agravo.

Convém ressaltar que é preciso ter claro o papel dos tribunais superiores. Tal como conhecemos hoje,a ideia de tribunais superiores originou-se nos ideais liberais da Revolução Francesa. O juiz era mera “boca da lei”, e era prometida uma prestação jurisdicional perfeita e absoluta, fundamentada na rígida separação de poderes. No Brasil,o Supremo passou a ser predominantemente uma corte constitucional, na medida em que dividiu as suas funções com o STJ. Hoje juntos, são chamados de tribunais superiores.[3]

Em decorrência disso, houve a transferência da parcela mais volumosa do trabalho para o STJ, o qual passou a ter o papel de controle de legalidade infraconstitucional visando à uniformidade na aplicação e interpretação do ordenamento jurídico em todo o território brasileiro. Dessa forma, o STJ não pode ser encarado como um tribunal de terceira instância, mas sim, o guardião da correta interpretação das leis infraconstitucionais, que aprecia apenas a matéria de direito, e não a matéria fática.

Contudo, da mesma forma que o STF sofre com o volumoso número de recursos, e para tanto, propôs diversas reformas, como por exemplo, com a inserção de mais um requisito de admissibilidade a ser cumprido pelo recorrente – repercussão geral -, e mais tarde com a técnica de julgamento de recursos repetitivos, o STJ também se empenha para se adaptar à realidade recursal. Para tanto, diante da demanda exacerbada de recursos com a mesma questão de direito impugnada, ocorreu a alteração legislativa, no mesmo caminho percorrido pelo STF, e que é objeto do presente trabalho.[4]

Curiosa é a opinião de CristinaHamdar Ribeiro[5] no que se refere ao instituto de resolução de litígio em massa junto ao STJ. Ela defende que essa“é mais uma dessas reformas que mitigam o princípio em comento, uma vez que o inconformismo da parte, demonstrado processualmente pelo recurso especial, não mais será apreciado de forma individualizada, e inclusive passará por uma negativa de julgamento, ao ficar sobrestado, por se enquadrar na matéria em que há litigiosidade em massa.” Por fim, enfatiza que com o procedimento em comento, o STJ apenas satisfaz seus próprios interesses para diminuir a quantidade de processos a serem julgados, o que seria um afronto, pois, dessa forma, o julgador estaria negligenciando a sua função de julgador e de garantidor dos direitos e garantias fundamentais para a satisfação do interesse público.

Entretanto, entendemos importante extrema cautela ao se deparar com as afirmações alhures, pois imperioso se faz algumas observações. Primeiramente, diante da digressão realizada sobre o papel do STJ, percebe-se que, como já registrado anteriormente,este tem a função de firmar orientação jurisprudencial quanto à matéria infraconstitucional, e não tem o papel de uma terceira instância. Dessa forma, entende-se que o papel do STJ tem sido cumprido,e até mesmo maximizado ao propor o julgamento das demandas em massa pela escolha de um recurso representativo da controvérsia, pois, pacifica entendimento de questões homogêneas.

Vale destacar que neste procedimento de resolução massificada, a tutela jurisdicional será prestada e a parte terá o seu recurso apreciado, ainda que representada por outro recurso que tenha exatamente a mesma questão de direito. A análise quanto o sobrestamento de um recurso especial cabe ao tribunal de segunda instância, ou por parte do relator do próprio STJ, que deve selecionar apenas os recursos que contenham a mesma matéria de direito. Para tanto, serão afetados e sobrestados somente os recursos especiais que tiverem a mesma questão de direito afetada pelo procedimento, por meio de um recurso  representativo da controvérsia.

Assim,o “ideal seria o tratamento personalizado de cada processo pelo juiz, com o tratamento não só da questão jurídica posta em debate, mas também do drama humano subjacente de cada litígio”[6].No entanto, se o julgamento de tais demandas continuasse a se dar de forma individualizada, e com a tendência de se multiplicarem cada vez mais, a demora no julgamento seria, aí sim, um afronto ao acesso à justiça.

A litigiosidade em massa não pode ser tratada como se individualizada fosse, é necessário pensar em um devido processo legal para este tipo de demanda que se distingue das coletivas e das individuais, e por isso justificam-se as recentes reformas que visam adaptar o processo civil, concebido de uma visão individual do processo para as demandas repetitivas.[7]

De alguma forma, o recurso especial julgado de forma representativa foi o remédio processual encontrado, diante do caos que se formou em razão da liberação da litigiosidade contida, já que houve a facilitação do acesso à justiça das pretensões resistidas, agora satisfeitas pelo Poder Judiciário, o que contribuiu para a democratização do processo.

Nessa esteira, imprescindível que os tribunais superiores adotem filtros de contenção, como por exemplo, a súmula vinculante, repercussão geral e julgamento por amostragem. Inclusive, as Cortes de todo o mundo, somente conseguem atuar, de forma a não desviar da sua função constitucional, com o estabelecimento de algum freio, ou triagem para a contenção de recursos que, muitas vezes, são infundados e meramente protelatórios.[8]

Todavia, importante acrescentar o posicionamento de Humberto Theodoro Júnior, Dierle Nunes e Alexandre Bahia, quanto aos métodos de filtros para os recursos.[9]

A assertiva recorrente de que os dados numéricos indicam que a filtragem de recursos nos tribunais superiores otimizam sua atuação em termos de celeridade, devido à diminuição do número de processos sob sua competência, não pode, em linhas de princípio, obscurecer a busca de soluções mais consentâneas com o trato de normatividade nessa litigância de massa, uma vez que o desafogamento desses órgãos do Poder Judiciário não garante que a aplicação do direito se torne qualitativamente melhor.

Implica mencionarainda que o procedimento de litigiosidade em massa do STJ deve ser entendido como um remédio processual, o qualvisa maximizar a atuação do STJ e prevenir o dissídio jurisprudencial. Em uma visão mais ampla, previne também a disseminação de recursos de um tema já pacificado pelo tribunal superior,[10] além de racionalizar e evitar julgamentos distintos para causas que exijam tratamento igualitário.

Diante disso, entende-se que a limitação do princípio do acesso à justiça é tolerável em prol da coletividade, uma vez ser inegável que é possível vislumbrar benefícios como o da celeridade, e também a disposição dos ministros para julgar melhor e mais recursos.Isso porque, com o entendimento pacificado, a partir dos recursos especiais repetitivos, para as futuras demandas com a mesma matéria, os ministros apenas terão que aplicar o precedente, enquanto que, para as matérias mais complexas e que exijam uma carga de fundamentação mais elevada, terão mais tempo, o que traduz melhores decisões e um número maior de recursos julgados.[11]

Dessa forma, entende-se que não existe limitação ao princípio do acesso à justiça, já que a parte, de forma alguma, deixa de receber a prestação jurisdicional, uma vez que o STJ profere uma decisão em recurso paradigma, a qual será aplicada aos demais recursos especiais que contenham a mesma questão de direito impugnada, e que estiverem sobrestados. Em verdade, a finalidade precípua do procedimento em análise é o de firmar entendimento sobre uma questão demasiadamente repetida em recursos especiais, e o STJ, nada mais faz do que cumprir o seu papel uniformizador de matéria infraconstitucional.

Diante de todo o exposto, o procedimento de demandas repetitivas no âmbito do STJ, uma vez analisado pela vertente das demandas individuais pode até parecer limitar o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, pois a parte, com o seu recurso afetado, não terá a análise individualizada. Contudo, entende-se esta ser uma análise equivocada, pois, sendo demandas repetitivas devem seguir outras premissas, particulares deste tipo de demanda que comporta direito individual homogêneo.

Dessa forma, o procedimento em comento constitui importante faceta na busca pela efetivação do direito fundamental de acesso à justiça, o qual visa beneficiar a coletividade a partir da celeridade que o procedimento proporciona àquelas demandas repetitivas que abarrotam o judiciário, bem como racionalizam a prestação jurisdional, sendo, inclusive, um mecanismo que contribui para a razoável duração da tutela jurisdicional.

3.Respeito ao princípio da duração razoável do processo

Em primeiro plano, imprescindível destacar que a CRFB/88, art. 5º, LXXVIII[12], prevê o princípio razoável duração do processo, e não a celeridade da tutela jurisdicional, embora, tal confusão possa ocorrer quando da leitura da segunda parte do dispositivo alhures. Isto é, “a norma não garante apenas a tutela jurisdicional tempestiva, mas também confere ao demandado e à sociedade o direito à razoável duração do processo”, adequada à complexidade da causa. Se a causa for de elevada complexidade, a razoável duração deste processo será proporcionalmente mais elevado do que um processo que tenha o grau de complexidade menor. Apesar de não prevista constitucionalmente, a celeridade vem ao encontro do princípio da razoável duração do processo e visa proporcionar uma tutela jurisdicional mais rápida a partir de mecanismosprocessuais.[13]

Ademais, falar em razoável duração do processo requer uma digressão sobre a efetividade processual, porque esta não se exaure na celeridade processual, ainda que a efetividade constitua um aspecto importante da celeridade.Por efetividade não se deve compreender necessariamente uma tutela rápida, pois, a construção de um sistema jurídico racional requer instrumentos que possibilitem a celeridade processual, mas também que permitam a realização segura do processo, com o objetivo de minimizar a insegurança jurídica.[14]

Quanto à efetividade e segurança jurídica processual, Francisco Rosito[15]ratifica a tese debatida anteriormente.

A efetividade e a segurança apresentam-se como valores essenciais para a conformação do processo em tal ou qual direção, com vistas a satisfazer determinadas finalidades, servindo também para orientar o juiz na aplicação das regras e princípios. Poder-se-ia dizer, numa perspectiva deontológica, tratar-se de sobreprincípios, embora sejam, a sua vez, também instrumentais em relação ao fim último do processo, que é a realização da Justiça do caso. Interessante é que ambos se encontram em permanente conflito, numa relação proporcional, pois quanto maior a efetividade menor a segurança, e vice-versa.

Nessa esteira, o princípio da razoável duração do processo é um dos pilares do princípio do acesso à justiça, pois, não é suficiente abrir a porta do Judiciário, mas também, é essencial garantir uma prestação jurisdicional eficiente, justa e efetiva, por meio de um processo que não contenha dilações indevidasou formalismos excessivos e, por consequência, que possa proporcionar aquele que venceu a causa tudo aquilo que lhe faz jus.[16]

Quanto à oposição entre o princípio da segurança e o da razoável duração do processo, José Rogério Cruz e Tucci[17] traz algumas importantes considerações:

Não se pode olvidar, nesse particular, a existência de dois postulados que, em princípio, são opostos: o da segurança jurídica, exigindo, como já salientado um lapso temporal razoável para a tramitação do processo, e o da efetividade desta, reclamando que o momento da decisão final não se procrastine mais do que o necessário. Obtendo-se um equilíbrio destes dois regramentos – segurança/celeridade -, emergirão as melhores condições para garantir a justiça no caso concreto, sem que assim, haja diminuição no grau de efetividade da tutela jurisdicional.

Todavia, observa-se que nas últimas reformas processuaistêm-se dada a preferência ao princípio da razoável duração do processo em detrimento ao da segurança jurídica, pois, o aumento de litígios em face da massificação da sociedade torna-se imprescindível uma solução mais rápida ao processo, para que assim o processo, de fato, traga justiça.[18]

Sobre a efetividade e a celeridade, Kátia Aparecida Mangone[19] argumenta que ambos devem estar interligados:

O conceito de efetividade processual é vago, dependendo da prévia definição dos ideais buscados pelo sistema processual, o que se pretende realizar no processo. O processo moderno busca a pacificação social e a justiça com a estabilidade da solução jurídica. Não se despreza a celeridade, muito pelo contrário, pois a medida pode tornar-se ineficaz se não concedida em tempo e modo hábeis. Entretanto, celeridade significa o tempo necessário suficiente e razoável para chegar-se à solução jurídica.

Ademais, José Carlos Barbosa Moreira[20] identificou e denunciou o “mito da rapidez acima de tudo”, o qual fracionou em vários submitos, e defende que, nem sempre o processo rápido se traduz em processo justo.

Se uma justiça lenta demais é decerto uma justiça má, daí não se segue que uma justiça muito rápida seja necessariamente uma justiça boa. O que todos devemos querer é que a prestação jurisdicional venha a ser melhor do que é. Se para torná-la melhor é preciso acelerá-la, muito bem: não contudo a qualquer preço.

Assim, a celeridade processual não pode ser perquirida a qualquer custo, é necessária a observância de princípios constitucionais e processuais, sob pena de transigir à ordem jurídica vigente. Em outras palavras, “nem sempre o processo rápido traduz processo justo. Impõe-se abreviá-lo para melhorá-lo, e, não piorá-lo, sonegando outros tantos direitos fundamentais a uma parte ou a ambas”[21].

No que se refere ao princípio em comento diante da sistemática processual dos recursos especiais repetitivos, é possível verificar que este é violado quando há desobediência interpretativa por parte dos tribunais de segunda instância e também pelos juízes de primeiro grau, ao proferirem decisões contrárias à orientação jurisprudencial já firmada pelos tribunais superiores. Isto significa que a manutenção da divergência força a parte perdedora recorrer até que chegue ao STJ e,assim,consiga a sua prestação jurisdicional positiva.Caso contrário, se o tribunal seguisse precedentes consolidados mitigaria o número de recursos com matéria já posicionada[22]

Inclusive, no procedimento dos recursos especiais repetitivos, quando o STJ profere uma decisão no recurso piloto, os tribunais de segunda instância têm a opção de se retratarem ou não da sua decisão que por ora divergiu com o entendimento da decisão do STJ. Neste sentido, caso o tribunal a quo não siga o entendimento do STJ, deverá, no recurso especial sobrestado, fazer o primeiro juízo de admissibilidade, e será remetido ao STJ, o qual, inevitavelmente, terá que dar provimento ao recurso especial[23]

Embora a decisão proferida pelo STJ não tenha caráter vinculativo, o magistrado de segundo grau, ao agir em desconformidade com orientação firmada, está auxiliando a morosidade processual, bem como permite, ainda mais, os recursos meramente protelatórios e, muitas vezes sem fundamento. Além disto, não se pode perder de vista que quem se posiciona quanto à correta interpretação de lei infraconstitucional é o STJ, sendo coerente, segundo a lógica processual, as demais instância seguirem os precedentes, ainda que não tenham força vinculante.[24]

Para José Carlos Barbosa Moreira[25],a causa da morosidade do Poder Judiciário reside, ainda, na própria legislação processual, a qual é concebida sob à égide do individualismo e com muitos resquícios de um formalismo exacerbado e inócuo. Pode-se acrescentar que a coleta de dados poderia permitir a conclusão empírica para constatar se os meios processuais infraconstitucionais são suficientes para a garantia da razoável duração do processo. Contudo, a falta de dados estatísticos confiáveis faz com que as transformações legislativas sejam “um tiro no escuro” e, as já feitas, não demonstrem a sua real efetividade.

Para que se chegue a um sistema processual célere e efetivo, poder-se-ia atuar antes mesmo do ajuizamento da ação e, até mesmo, antes da interposição de recurso, com o incentivo dos meios alternativos de resolução de conflito, o que acarretaria na otimização do comportamento processual que, com certeza, racionalizaria o processo judicial e, dessa forma, pouparia recursos públicos, que hoje são gastos para a rediscussão de matérias já pacificadas entre os tribunais superiores.[26]

Em suma, é ilusão imaginar que as reformas processuais e a consagração do princípio da razoável duração do processo na CRFB/88 (art. 5º, LXXVIII da CRFB/88) resolverão o problema crônico e complexo da morosidade da prestação jurisdicional. É preciso muito mais do que isso, é necessário uma reestruturação no sistema, além de implementar nova cultura entre os operadores do Direito, sem esquecer os valores fundamentais.[27]

No que concerne ao princípio da razoável duração do processo no procedimento dos recursos especiais repetitivos, é possível observar que, de uma maneira geral,este é o grande princípio almejado pela referida reforma. Tal princípio foi muito bem contemplado em três importantes momentos no procedimento dos recursos especiais repetitivos.

No que concerne aos recursos sobrestados que tenham a questão repetitiva como objeto do seu recurso especial, sem dúvida alguma, terão uma prestação jurisdicional mais célere. Isso porque está previsto que o recurso paradigma tem preferência no julgamento, conforme art. 543-C, § 6º, do CPC[28], e também repetida no caput do art. 4º, da Resolução 8, do STJ[29]. Dessa forma, os recursos especiais afetados pelo procedimento, serão julgados mais rapidamente, caso fossem julgados individualmente.

Além da preferência no julgamento, destaca-se que é possível vislumbrar celeridade no procedimento quando a matéria de direito decidida no recurso paradigmático fora plicada a todos os demais sobrestados, isso é, uma decisão acarretou o julgamento de tantas outras.

Outra hipótese é o caso dos recursos ordinários que ainda se encontram em segunda instância. Nessa hipótese, vislumbra-se celeridade no procedimento quando o tribunal seguir o entendimento já firmado por meio de recursos repetitivos, já que inúmeros processos que subiriam ao STJ para obterem o entendimento já consolidado daquele órgão, desde já, em segundo grau, terão a prestação jurisdicional em um tempo muito mais razoável. De igual forma, essa celeridade pode ser comprovada no caso das ações que se encontram ainda em primeiro grau, pois, desde já, o magistrado terá uma orientação a ser seguida, e se aplicar tal entendimento consolidado pelo STJ às demandas repetitivas, poupará tempo e recursos das partes[30].

O princípio da razoável duração do processo pode ser constatado ainda quando se verifica que os ministros do STJ disporão de mais tempo para se dedicar a questões mais complexas, o que de certa forma, traz benefícios à coletividade. Como consequência, mais recursos serão julgados pelos ministros, já que estarão livres das demandas que contenham questões demasiadamente repetitivas, em razão de haver entendimento consolidado e, para esses casos, o relator, por meio de uma decisão monocrática, deverá julgar no mesmo sentido do precedente[31].

Destarte, pode-se concluir que o princípio da razoável duração do processo é contemplado no procedimento dos recursos especiais repetitivos para os recursos que se encontram sobrestados e que receberam a decisão paradigma, para os recursos ordinários, e também às ações que se encontram em primeiro grau, quando estas seguirem a orientação firmada pelo STJ.Pode-se afirmar ainda que “[…] essas técnicas de processamento e julgamento, os casos repetitivos são resolvidos com agilidade, conferindo-se um tratamento uniforme a toda as causas que versem sobre a mesma questão jurídica”[32]. Em consequência disso, o funcionamento do Judiciário será mais eficiente e racional.

4.O não afrontamento ao princípio do livre convencimento e o precedente como um norteador a ser seguido

O princípio do livre convencimento do juiz determina muito mais do que a simples discricionariedade do juiz em analisar as provas, pois, pressupõe, de uma forma mais ampla, que o juiz tem a prerrogativa de “dizer” o Direito conforme a sua consciência. Nestes termos,a questão é em relação à vinculação imposta por uma súmula vinculante, ou até mesmo a necessidade de seguir um precedente dos tribunais superiores,e a possível violação ao princípio.[33]

Tal questionamento surge também diante do procedimento dos recursos especiais repetitivos, pois, a decisão proferida pelo STJ no recurso paradigmático tem força de precedente, ainda que sem força vinculante. Mesmo que os magistrados de segunda instância deixem de aplicar a decisão nos recursos sobrestados ou naqueles que posteriormente serão interpostos sobre o fundamento da questão pacificada pelo STJ, quando o recurso especial chegar à instância ad quem, o tribunal aplicará o precedente, e dará provimento ao recurso. Assim, indaga-se se o instituto apresentado não seria uma forma de mitigar o princípio do livre convencimento do juiz?

Dessa forma, a fim de buscar fundamentos ao questionamento acima exposto, faz-se necessária uma análise sobre a função do precedente no Direito brasileiro, o qual passa-se a expor.

4.1A importância de seguir os precedentes

O ordenamento jurídico brasileiro tem cada vez mais privilegiado, por meio de reformas processuais, o uso da jurisprudência/precedente como uma técnica para agilizar e racionalizar a prestação jurisdicional[34].

Contudo, surge na doutrina questionamentos no sentido de que a utilização do precedente seria incompatível com o sistema jurídico adotado no Brasil, uma vez que violaria o princípio do livre convencimento. Dessa forma, o objetivo desta digressão é o de desvendar se o procedimento instituído pelo STJ às causas repetitivas não violaria o princípio do livre convencimento do magistrado.

O que ocorre é que a decisão do STJ no recurso paradigmático, muito embora não tenha força vinculante,no caso de o tribunal de segunda instância não se retratar, ou ainda às futuras decisões proferidas sobre a matéria, o recurso especial oriundo dessas decisões, necessariamente será provido pelo STJ, que de certa forma, constituí-se em vinculação. Mesmo não havendo previsão legal da obrigatoriedade de seguir o entendimento pacificado, esta é uma forma de estimular os magistrados a seguirem o precedente emanando do tribunal superior.

Diante da problemática lançada, é importante definir o que é uma decisão paradigma. Segundo Ovídio A. Baptista da Silva[35], o precedente se distingue da súmula de jurisprudência predominante e de outros instrumentos análogos. Isso acontece porque o precedente surge, não somente para consolidar, mas para modificar a jurisprudência até então aplicada pelo tribunal. Assim, o precedente tem o caráter transformador e objetiva atualizar a ordem jurídica para acompanhar a demanda social, como ocorre no Direito americano, em que as cortes supremas, ao agirem dessa forma, contribuem para a modernização e o progresso da justiça. Entretanto, o ordenamento jurídico brasileiro dificilmente conseguirá exercer, na sua plenitude, tal rigorosidade de vinculação dos precedentes.

Essa tese se justifica com a comprovação de que a jurisprudência, mesmo que consolidada, não tem valor absoluto. Isso por que, se há um problema jurídico novo, o qual não mais se encaixa na orientação já firmada, o precedente deve ser revisto, pois significa que este se tornou obsoleto, em razão de alguma mudança histórica, social ou econômica.[36]

O autor Eduardo Cambi[37]completa que os precedentes asseguram a certeza jurídica nas decisões judiciais:

O precedente garante a estabilidade ao direito, contribuindo para assegurar, ao mesmo tempo, a certeza jurídica e a proteção da confiança nas decisões judiciais. Isto ocorre porque o precedente é ora uma forma de manutenção e tradição jurídica, consolidada no passado pela sua utilização racional e reiterada, ora como um modelo de olhar o futuro, quando serve para moldar os julgamentos referentes às questões jurídicas diferentes ou novas, antecipando a formação de outra corrente jurisprudencial.

Em linhas gerais, o juiz, mesmo submetido ao que já foi decidido pelos tribunais superiores, não perde a liberdade para atuar, pois o magistrado pode divergir, cabendo-lhe o dever de motivação.[38]

Nessa esteira, como regra, os juízes e tribunais não têm a obrigatoriedade de seguir as decisões dos tribunais superiores. Contudo, respeitar a jurisprudência dominante não é retirar do juiz ou do tribunal o seu livre convencimento, muito menos a sua independência, pois, os tribunais superiores são responsáveis pelo posicionamento final quanto à interpretação da lei federal e da  constituição. A desobediência da jurisprudência dominante declara uma desconsideração pelos usuários do serviço judiciário, que, impulsionados pela vaidade do magistrado, são forçados a recorrer para, só então, receber a sua tutela jurisdicional de forma adequada, conforme for o entendimento do STJ ou do STF. Ademais, o respeito aos precedentes é essencial para o Estado Democrático de Direito, embora, vale ressaltar, que isso não implica impor a sua observância sem qualquer senso crítico por parte do julgador.[39]

Assim, entende-se que a questão da racionalidade da jurisprudência visa assegurar segurança jurídica e isonomia. Em virtude disso, não se pode admitir que a jurisprudência seletiva dos tribunais superiores seja um mecanismo autoritário capaz até mesmo de agravar a crise do Poder Judiciário, como alguns autores propõe, já que obstruir,“deliberadamente o acesso à justiça seria negar mecanismos de pacificação social das controvérsias e a eficácia concreta dos direitos fundamentais, o que dificultaria a convivência harmônica e solidária, violentando-se o Estado Democrático de Direito.”[40]

É fato notório que a decisão proferida pelo STJ no julgamento do recurso paradigmático de causa repetitiva constitui um precedente, e para tanto, urge a problemática da força deste precedente. A seguir, algumas possíveis situações decorrentes do procedimento.

Para o caso dos recursos que já estão sobrestados na Corte Superior, o art. 5º, I e II, da Resolução 8, do STJ[41] prevê que os processos serão julgados nos moldes do precedente do recurso piloto. Porém, na hipótese de os recursos estarem sobrestados no tribunal de segundo grau de origem, os incisos I e II do § 7º do art. 543-C do CPC[42] determinam que os recursos especiais tenham seguimento denegado e serão novamente examinados pelo tribunal de origem. Neste caso, os magistrados de segunda instância não estão vinculados à decisão proferida pelo STJ, que apenas tem caráter orientador. Entretanto, há a obrigatoriedade de o julgador a quo se manifestar no sentido de seguir, ou não, o entendimento do tribunal ad quem. Caso não seja seguida a orientação emanada pelo STJ, o recurso especial que estava sobrestado terá seguimento e será apreciado pelo STJ, o qual deverá aplicar o entendimento do recurso paradigma.[43]

Ainda é possível uma outra possibilidade, de que os recursos interpostos em momento posterior ao posicionamento do STJ. Neste caso, embora não haja previsão expressa quanto a essa possibilidade, entende-se que a decisão já proferida servirá como orientação para os futuros recursos especiais interpostos.[44] Dessa forma, o julgamento do recurso paradigmático deve nortear o entendimento do magistrado, seja em primeira ou segunda instância, quando se deparar com uma questão repetitiva, já pacificada pelo STJ.[45]

Conclui-se assim, que o procedimento dos recursos especiais repetitivos não fere o princípio do livre convencimento do juiz, pois não se trata de uma decisão com efeito vinculante, mas sim, de uma orientação/precedente jurisprudencial que deve ser entendida como um balizador/norteador, que pode, ou não, ser seguido pelo magistrado. Contudo, conforme demasiadamente advertido, seguir a orientação do STJ significa contribuir para o bom funcionamento do Poder Judiciário, afinal este é o tribunal responsável em firmar a correta interpretação de matéria infraconstitucional.

5. Os mecanismos processuais que contemplam o princípio do contraditório e ampla defesa

O princípio do contraditório determina que o juiz e as partes nunca estão sozinhos no processo, e que este depende do diálogo entre todos os sujeitos. Já a ampla defesa é a consequência e o mecanismo que efetiva o princípio do contraditório.

Aliado ao princípio do contraditório, temos a cooperação processual, que apesar de não estar expressamente em nosso ordenamento[46] é possível de ser extraído de outros princípios constitucionais, como do princípio do devido processo legal e do próprio contraditório.Nessa senda, o contraditório se apresenta como uma garantia que efetiva a participação das partes no desenvolvimento de todo litígio, mediante a possibilidade de influírem, em igualdade de condições, no convencimento do magistrado, contribuindo na descrição dos fatos, na produção de provas e no debate de questões de direito.[47]

Daniel Mitidiero[48] assim se posiciona sobre o cooperativismo processual.

É fundamental na organização do formalismo um modelo de processo civil inspirado na colaboração, que se levem em considerações os pontos de vistas externados pelas partes ao longo do procedimento no quando da decisão da causa. Trata-se de exigência calcada na necessidade de participação de todos que tomam parte no processo para alcance da justa solução do caso concreto, tendo o diálogo papel de evidente destaque nessa estruturação. Fora dessas coordenadas não há se falar em cooperação no processo.

Ao analisar o procedimento dos recursos especiais repetitivos, sob a ótica do princípio do contraditório, no artigo científico desenvolvido por Cristina Hamdar Ribeiro[49],é demonstrado que, devido à péssima redação legal da Lei dos Recursos Repetitivos (Lei 11.672/08), ocorreram diversas lacunas que geram divergência doutrinária quanto à interpretação. Em decorrência disso, houve a violação de diversos princípios constitucionais, dentre eles, o da ampla defesa e do contraditório. Nesse sentido, a mesma autora traz argumentos que apontam para a violação do princípio do contraditório e ampla defesa.

O primeiro argumento usado pela autora, o qual aponta a violação do contraditório e ampla defesa no procedimento dos recursos especiais repetitivos, é de que os litigantes não mais poderão manifestar-se de todas as questões atinentes ao seu processo, uma vez que foi estabelecido o julgamento por amostragem. Além disso, somente as questões de direito repetitivas serão apreciadas pelo STJ, e não mais de maneira individualizada com os respectivos argumentos processuais, e o que for decidido será aplicado aos demais processos afetados.Acrescenta ainda que, com a instauração de tal procedimento,está-se julgando apenas a matéria de Direito, e não mais o recurso em si. Por fim, expõe que não há processos idênticos.

Quanto aos argumentos apresentados em desfavor ao procedimento por entender ferir o princípio do contraditório e ampla defesa, entendemos de forma diversa, pois é importante ter em vista quea competência do STJ não é o de apreciar a matéria fática de cada processo, mas sim de, por meio dos recursos especiais, apresentar pacificação jurisprudencial quanto à matéria de direito infraconstitucional. Nesses termos, o procedimento está em consonância com o papel uniformizador jurisprudencial que o STJ detém.

Além disso, quanto ao argumento de que não existem processos idênticos, tal afirmação até pode proceder, pois ocorre “que dois casos não são totalmente idênticos, sendo sempre possível encontrar uma diferença. Por conseguinte, resta saber quais diferenças são relevantes e quais não são” para a instauração do procedimento em massa.[50]

Contudo, importante frisar que apenas serão submetidos ao julgamento por amostragem aqueles processos que se insurgem quanto à interpretação de uma mesma matéria federal, e cabe aos tribunais de segunda instância a análise desse requisito. Quando estamos diante da litigiosidade em massa, o que importa é a homogeneidade das questões de direito (pedido e causa de pedir), por outro lado, os fatos que geraram o direito, na maioria das vezes, serão outros.[51]

Caso a parte entenda que seu recurso não se enquadra na matéria de direito afetada, a legislação prevê mecanismos processuais que asseguram o direito da rever o sobrestamento, pois o sobrestamento indevido deve ser rechaçado.

Cumpre lembrar que o sobrestamento pode ocorrer pelos tribunais de segunda instância, ou por parte do Superior Tribunal de Justiça. Desta decisão que determinar o sobrestamento, por não se tratar de juízo de admissibilidade, já é pacífico o entendimento quanto ao não cabimento de agravo (art. 544 CPC). Entretanto, apesar de não haver previsão legal expressa de recurso em caso de sobrestamento indevido, e ainda haver divergência na doutrina quanto ao cabimento de pedido de reconsideração, mandado de segurança, dentre outros remédios processuais, segue-se o entendimento do STJ, quanto ao cabimento de agravo regimental, ocasião em que a parte deverá demonstrar que seu recurso especial não se insere no rol dos recursos com idêntica questão de direito afetada pelo procedimento.

Dessa forma, o princípio do contraditório e ampla defesa estão assegurados por mecanismos processuais de impugnação de decisões.[52]

Constata-se ainda que a lei dos recursos especiais repetitivos proporciona outros mecanismos afim de contemplar o princípio do contraditório e ampla defesa, como por exemplo, a possibilidade do relator solicitar informações aos tribunais de origem, além de admitir a manifestação de pessoas, órgãos e entidades no julgamento do recurso.

Com a coleta dessas informações minimizam-se as chances da prematuridade da uniformização, e permite o debate quanto à matéria, a fim de trazer mais elementos para a decisão que pacificará o entendimento sobre determinada matéria, e dessa forma, viabiliza o princípio do contraditório e ampla defesa.[53]

Nesta esteira, no que tange a previsão de intervenção de terceiros- amicus curiae –,Araken de Assis[54] defende que a parte, inclusive, seria um terceiro interessado, e aqui deve-se compreender como parte aqueles que estejam com seus recursos sobrestados ou a parte do recurso representativo de controvérsia, e para tanto,esta seria mais uma oportunidade de se manifestar e se fazer ouvida no processo, o que torna a ampla defesa ainda mais contemplada no instituto.

Ademais, importante ressalva apontada por Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero[55] quanto à necessidade da manifestação do amicus curiae se dar mediante advogado habilitado e munido de procuração.

Observa-se queda decisão que admite ou não a participação do terceiro interessado – amicus curiae -, por se tratar esse de um assunto regimental, e enquanto não for normatizado o assunto, entende-se cabível o agravo interno.[56]

Entretanto, apesar de ser este o entendimento majoritário, Nelson Rodrigues Netto[57] discorda e sustenta que a expressão “qualquer terceiro interessado na controvérsia” utilizada pela lei, não pode ser entendida como quem tenha interesse na solução do recurso. Logo, as partes dos recursos sobrestados, não estariam no rol dos interessados que podem se manifestar, sob a justificativa de que se cada parte quisesse ser ouvida no julgamento do recurso paradigma, o objetivo da lei não seria alcançado, qual seja,o de conferir celeridade e segurança jurídica.[58]

Ocorre ainda divergência na jurisprudência sobre a possibilidade, ou não, da manifestação do amicus curiae advir na modalidade oral. Alguns ministros entendem que existe essa possibilidade para os procuradores das partes que figurem nos polos do recurso piloto, todavia, outros ministros afirmam que se assim fosse, tornaria o procedimento caótico.[59]

Apesar de haver entendimento divergente, entende-se que a intervenção de terceiro interessado deve se dar de forma ampla e ser compreendida como todo aquele que tenha interesse no resultado do julgamento, inclusive, as partes nos recursos sobrestados. Afinal, não se trata de um precedente qualquer que repercutirá em algumas demandas individuais, este é um procedimento que tem por objetivo, justamente, a pacificação de entendimento da Corte sobre matéria com qualidade da litigiosidade em massa.

Diante do exposto, conclui-se que o procedimento dos recursos repetitivos no âmbito do STJ contempla formas de fazer valer o princípio do contraditório e ampla defesa, a partir da intervenção de terceiros, a possibilidade de requerimento de informações aos tribunais de origem, bem como a possibilidade recursal,quando do sobrestamento indevido. Todas esses são mecanismos que agregam mais participação das partes e de terceiros na construção de um precedente de qualidade que possa, de fato, trazer pacificação jurisprudencial, e, consequentemente, segurança jurídica para as demandas de massa.

6. Conclusões

Diante do caos nos tribunais superiores, diversas são as tentativas de alteração legislativa, com o intuito de tentar conferir maior celeridade na prestação jurisdicional e também maior racionalidade aos julgamentos. Nesse contexto, o presente trabalho objetivou examinar os recursos especiais repetitivos, sob a ótica de alguns princípios constitucionais processuais, dentre eles, o da inafastabilidade do Poder Judiciário, da duração razoável do processo, do livre convencimento do juiz, do contraditório e ampla defesa, para verificar se tais princípios são contemplados pelo instituto, ou, se por ventura, são mitigados ou ainda feridos.

No que tange ao princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, apesar de alguns autores entenderem que existe limitação do referido princípio, sob a justificativa de que a parte recorrente não terá a oportunidade de ver seu recurso apreciado de forma individualizada pelo STJ, entende-se que e a prestação jurisdicional não deixa de ser prestada, já que a parte não deixará de receber uma decisão emanada pelo Poder Judiciário para o seu recurso.

Dessa forma, pode-se dizer que, em verdade, não existe limitação ao princípio em comento, pois não se tratam de demandas individuais. O instrumento dos recursos especiais repetitivos devem estar inseridos na ótica dos direitos individuais homogêneos, e para tanto, necessitam seguir procedimentos próprios deste tipo de demanda.

Diante disso, os recursos especiais repetitivos constituem importante instrumento na busca pela efetivação do direito fundamental de acesso à justiça, o qual visa beneficiar a coletividade a partir da celeridade que o procedimento proporciona àquelas demandas repetitivas que abarrotam o judiciário, bem como vem para racionalizar a prestação jurisdional.

Vislumbrou-se ainda, que o princípio da razoável duração do processo, sem dúvida alguma, é contemplado no procedimento, uma vez que foi esse o grande princípio almejado a ser efetivado na reforma em comento. Isso porque,para os próprios recursos repetitivos que estejam sobrestados, haverá celeridade, pois, julgar um recurso que será aplicado aos demais é mais rápido do que julgar todos de maneira individualizada. Para os recursos ordinários, bem como para as ações ainda em primeira instância, observou-se que também haverá celeridade, quando já tiver entendimento firmado pelo STJ que poderá ser aplicado a estes casos. Ainda é possível verificar a contemplação do princípio em comento,já que os ministros do STJ disporão de mais tempo para julgar outros recursos, e por consequência, dispensa os ministros do trabalho mecânico e burocrático dos recursos repetitivos.

De igual forma, o princípio do livre convencimento do juiz é respeitado, já que a decisão emanada do STJ no recurso piloto não tem efeito vinculante, mas sim, apenas tem o condão de influenciar e nortear o entendimento dos julgadores. Contudo, apesar de não haver efeito vinculante, entende-se que os magistrados de primeira e segunda instância devem aplicar tal orientação jurisprudencial, uma vez que o papel do STJ é dar a “última palavra” e uniformizar o entendimento de matéria infraconstitucional. Portanto,o magistrado, ao agir em conformidade com o entendimento está poupando tempo e recurso da parte e do Estado ter que recorrer até ao STJ para ter a sua prestação jurisdicional adequada, e também contribui para o bom funcionamento do Poder Judiciário.

O último princípio analisado foi o do contraditório e ampla defesa, no qual foi possível constatar que no procedimento de litigiosidade em massa no STJ foram previstos na Lei nº11.672/08 e na Resolução nº 8 do STJ mecanismos que contemplam os princípios analisados, como por exemplo, a possibilidade de interposição de recurso, no caso de sobrestamento indevido. Além disso, é contemplado na medida em que há possibilidade da intervenção de terceiros – amicus curiae – e entende-se que se deve dar de forma ampla, e abranger, inclusive, as partes. O que acarreta na possibilidade de construção de um precedente de qualidade que possa, de fato, trazer pacificação jurisprudencial, e, consequentemente, segurança jurídica para as demandas de massa.

Diante de todo o exposto, o procedimento de julgamento de recursos repetitivos logra êxito quando vislumbra que, dentre os princípios analisados, nenhum é ferido ou deixado de ser contemplado. Pelo contrário, observa-se que alteração processual foi criteriosa e cuidadosa no sentido de contemplar princípios constitucionais e ainda efetivar a prestação jurisdicional, de modo a desobstruir as pautas de julgamento, racionalizar e otimizar o julgamento, colaborando para a função uniformização de entendimento que o STJ possui, e, de uma forma geral, beneficia o Poder Judiciário como um todo.

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